文中稱，對在我國尚未上市，且具有知識產(chǎn)權(quán)壁壘的藥物瑞德西韋，我們依據(jù)國際慣例，從保護國家利益的角度出發(fā)，在1月21日申報了中國發(fā)明專利(抗2019新型冠狀病毒的用途)，并將通過PCT(專利合作協(xié)定)途徑進(jìn)入全球主要國家。

 

       隨即，該說法在網(wǎng)上引起了鋪天蓋地的批評，“瑞德西韋被武漢病毒研究所搶注了發(fā)明專利”的說法甚囂塵上。背后事實究竟如何？武漢病毒研究所是否有權(quán)利申請發(fā)明專利？與美國吉利德科學(xué)公司(以下簡稱吉利德)的藥品專利是否構(gòu)成沖突？這一專利申請是否能夠在國家知識產(chǎn)權(quán)局的審查中順利通過？

 

       多位知識產(chǎn)權(quán)法專家在接受《法制日報》記者采訪時稱，武漢病毒研究所可以申請發(fā)明專利，這是一種用途專利，不同于吉利德已獲授權(quán)的產(chǎn)品專利權(quán)，但從目前吉利德早已在中國布局專利的實際情況，以及該用途專利的實際操作層面來看，武漢病毒研究所的專利申請恐在新穎性、創(chuàng)造性、實用性上存在問題，最終獲得專利的希望不大。

 

       針對相關(guān)知情人士在接受媒體采訪時所說的，“專利申請是為了保護國家利益，也是一種談判手法”，上述受訪專家予以駁斥，認(rèn)為申請專利是市場行為，不必在道德上拔高，更不要攀扯上國家利益、公共利益。這樣的專利即便通過，在與原研廠商的談判中也沒有多大作用。在發(fā)生公共健康危機之時，如果想借此制約國外原研廠商，恐怕只會延誤時機。

 

       發(fā)現(xiàn)藥品最新用途，可以申請用途專利

 

       瑞德西韋系吉利德研發(fā)的藥品，武漢病毒研究所怎么可以拿來申請專利？武漢病毒研究所是否真如一些評論所說，“搶了美國公司專利”？其實，這是一種誤讀。在專利法的保護對象中，既有產(chǎn)品專利，也有包括用途專利在內(nèi)的方法專利。

 

       用途專利，是指將已有產(chǎn)品用于新的目的的發(fā)明。如果產(chǎn)品的新用途能夠產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這種用途具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。

 

       南京知識產(chǎn)權(quán)法庭庭長姚兵兵告訴《法制日報》記者，武漢病毒研究所申請瑞德西韋用途專利，確有法律依據(jù)。公開資料顯示，瑞德西韋是核苷類似物，目前在剛果(金)開展治療埃博拉出血熱的Ⅱ和Ⅲ期臨床研究。“原用途是治療埃博拉出血熱的，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)可以用于治療新型冠狀病毒，這是該藥物的新用途，所以從專利申請角度是可以的。當(dāng)然其也會受到一定的限制，即原研藥的基礎(chǔ)化合物專利，這是基礎(chǔ)。”

 

       在這方面最為典型的例子就是萬艾可，即“偉哥”，原是用于治療心血管疾病的藥物，后來發(fā)現(xiàn)對男性陽萎有非常好的療效，所以該藥物又被申請了新用途專利。

 

       “專利是搶不了的，這是專利領(lǐng)域的常識。”采訪中，廣西民族大學(xué)廣西知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究院院長齊愛民說，“在專利領(lǐng)域，藥品是你發(fā)明的，跟這個藥品怎么用是兩回事。”

 

        事實上，在全世界范圍內(nèi)，藥物用途專利都是廣受鼓勵的。“專利采取地域性原則，所謂美國專利，只對美國生效。想在其他國家受到保護，必須在目標(biāo)國重新申請，當(dāng)然可以通過PCT模式進(jìn)行便捷申請，但若沒有申請就不會獲得授權(quán)，沒有授權(quán)就不能主張權(quán)利。”齊愛民說。

 

        原研廠商已有申請，處于實質(zhì)審查階段

 

        那么，吉利德是否在中國進(jìn)行過相關(guān)專利布局呢？

 

      《法制日報》記者查詢發(fā)現(xiàn)，吉利德在中國申請化合物瑞德西韋專利的時間為2011年7月22日，公開日為2013年4月17日，授權(quán)日為2015年11月25日；吉利德在中國申請瑞德西韋用于治療冠狀病毒感染的方法專利時間為2016年9月15日，公開日2018年7月31日。

 

        但是，2019新型冠狀病毒于2020年1月2日才被確定，1月5日分離到病毒毒株。“這意味著，在1月5日之前，不可能有人對瑞德西韋是否具有抗新型冠狀病毒的效果進(jìn)行研究或?qū)嶒灐?rdquo;蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授董炳和說。

 

        從美國方面公布的信息來看，將瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒感染的肺炎的時間為1月26日，顯然晚于武漢病毒研究所申請專利的時間。董炳和認(rèn)為，武漢病毒研究所在1月21日前確實進(jìn)行了瑞德西韋抗新型冠狀病毒的研究和實驗，但沒有證據(jù)表明吉利德在此之前進(jìn)行過相關(guān)研究或試驗。

 

        “從專利法來說，武漢病毒研究所對瑞德西韋用于治療新冠肺炎的方法發(fā)明享有專利申請權(quán)，其于1月21日申請專利是正當(dāng)行使其專利申請權(quán)，不存在搶先申請或注冊的情形。”董炳和說。

 

        董炳和表示，判斷某個人申請專利是不是“搶”，關(guān)鍵在于這個人是不是有專利申請權(quán)。新的化合物與化合物的新用途是兩個不同的發(fā)明創(chuàng)造，已有化合物的這種用途與那種用途，也是不同的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)現(xiàn)有信息，瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒感染的新用途，是武漢病毒研究所的研究團隊發(fā)明的，不是從吉利德那里搶來的或抄來的，是武漢病毒研究所的職務(wù)發(fā)明。

 

       但這并不意味著，武漢病毒研究所的此項專利申請就能順利審核通過。姚兵兵說，吉利德上述在中國獲得授權(quán)的專利以及正在進(jìn)行申請的專利，是其核心基礎(chǔ)專利，武漢病毒研究所的專利勢必落入其保護范圍內(nèi)。雖然目前武漢病毒所的具體申請內(nèi)容尚未公開，但上述兩件專利申請中權(quán)利要求的保護范圍很寬，用了更寬泛的上位概念把呼吸道相關(guān)的病毒都涵蓋在內(nèi)，所以武漢病毒研究所的申請獲得授權(quán)難度較大。

 

       的確，從國家知識產(chǎn)權(quán)局對吉利德的授權(quán)公告來看，吉利德的專利布局已經(jīng)非常全面。尤其是2016年9月，吉利德已就瑞德西韋治療冠狀病毒的用途，向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了專利。目前正處于實質(zhì)審查階段，將來一旦獲得授權(quán)，新型冠狀病毒似乎也很難說不是冠狀病毒的一種，這就意味著在后申請的武漢病毒研究所，其申請在專利法要求的新穎性上存疑。

 

       “相對于新型冠狀病毒，冠狀病毒是上位概念，可以包含已發(fā)現(xiàn)的和未發(fā)現(xiàn)的，甚至人為制造出來的。從專利保護范圍的角度說，上位概念覆蓋了下位概念，也就是下位概念落入上位概念的保護范圍。”董炳和說。

 

        并不掌握制備方法，用途專利意義不大

 

         即便新穎性沒問題，后續(xù)在實施中仍然會因為吉利德的專利而遭遇困難。董炳和認(rèn)為，雖然吉利德的專利未必會破壞武漢病毒所申請的專利的新穎性，但“瑞德西韋用于治療新冠肺炎可能落入吉利德專利(將來獲得授權(quán)后)的保護范圍，武漢病毒研究所申請的專利在實施時可能會構(gòu)成侵權(quán)”。

 

        齊愛民同樣認(rèn)為，就算武漢病毒研究所獲得用途專利授權(quán)，在實施中也存在巨大困境。“武漢病毒研究所申請的用途專利，在實施中需要吉利德對其基礎(chǔ)專利的授權(quán)許可。”一個樂觀的情況是，如果武漢病毒研究所獲得專利，吉利德要想把瑞德西韋用于治療新冠肺炎，也需要得到武漢病毒研究所的專利授權(quán)，最后很可能導(dǎo)致交叉許可，即雙方相互把專利授權(quán)給對方，雙方都可以生產(chǎn)和銷售。

 

        董炳和分析說，如果武漢病毒研究所的專利獲得授權(quán)，最終可能是兩家以交叉許可的方式合作，如果合作不成，只能尋求專利法第51條規(guī)定的強制許可。即一項取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型的實施的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實施前一發(fā)明或者實用新型的強制許可。

 

        實施中的問題還不止這些。如果遭遇侵權(quán)，權(quán)利人有很大可能無法維權(quán)，由此也會導(dǎo)致所謂的專利授權(quán)只停留在紙面上。

 

        姚兵兵說，當(dāng)專利涉及產(chǎn)品已經(jīng)具有廣泛的治療用途時，專利權(quán)人可能很難證明并獲得救濟，“因為制造者和銷售者可能僅僅是為了已經(jīng)存在的非侵權(quán)的醫(yī)療用途而分別制造和銷售藥品，然后醫(yī)生在治療行為中使用該藥物，到底是用于受保護的新用途疾病還是原用途疾病，往往很難證明”。

 

        董炳和指出，武漢病毒研究所申請專利，法律上沒錯，但道德上應(yīng)譴責(zé)。“正確的處理方式是防御性公開，把技術(shù)細(xì)節(jié)全部公開以破壞在后申請的新穎性，防止有人申請專利，自己也不要申請專利。”他呼吁武漢病毒研究所在申請文件公布后主動請求撤回申請。

 

       2月5日，相關(guān)知情人士在接受媒體采訪時稱，專利申請是為了保護國家利益。“如果我們不搶先注冊藥品用途，以后這個藥物的供應(yīng)、價格上都保證不了。國外公司想給你藥就給你藥，不想給你藥就不給你藥，想要多少錢就要多少錢，這樣中國必將受制于人。中國如果有了瑞德西韋藥物用途專利，其他的專利我們可以和國外公司進(jìn)行交叉許可，這也是一種談判手法。”

 

       對此，董炳和認(rèn)為，申請專利是市場行為，是為競爭目的，不必在道德上拔高，更不要扯上國家利益、公共利益。沒有產(chǎn)品專利，不掌握制備方法，在與原研藥廠商的談判中是沒有多大作用的。在發(fā)生公共健康危機之時，想靠這樣的方式制約國外原研廠商，恐怕只能是延誤時機。至于說國外原研廠商以專利要挾，我國還有專利強制許可制度可以對其進(jìn)行約束。