一、建立依職權(quán)要求提交使用證據(jù)的制度

 

       回顧我國(guó)商標(biāo)撤三制度的立法規(guī)定的演變，可注意到商標(biāo)撤三制度從起初的依職權(quán)啟動(dòng)的程序，變更為任何人或單位依請(qǐng)求啟動(dòng)的程序。該變化是一個(gè)歷史的進(jìn)步，不僅與各國(guó)常見做法一致，符合商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，也在客觀上一定程度地解決了行政機(jī)關(guān)可能因怠于履責(zé)而產(chǎn)生的消極性后果。

 

       我國(guó)商標(biāo)撤三制度進(jìn)一步完善，仍需立足于我國(guó)的商標(biāo)現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題。我國(guó)目前的商標(biāo)申請(qǐng)量常年居于世界首位。2020年，我國(guó)商標(biāo)年申請(qǐng)量達(dá)911.6萬(wàn)件。截至2020年12月15日，我國(guó)累計(jì)有效注冊(cè)商標(biāo)已達(dá)2839.3萬(wàn)件。[1]。一方面，在商標(biāo)注冊(cè)制下取得的令人矚目的成績(jī)需要充分肯定；另一方面，需要正視的是，我國(guó)的商標(biāo)申請(qǐng)及注冊(cè)中仍存在為數(shù)不少的惡意搶注和囤積的商標(biāo)。這些惡意搶注和囤積的商標(biāo)，侵占了有限的公共商標(biāo)資源，讓真正有注冊(cè)、使用需求的后來(lái)者的商標(biāo)申請(qǐng)變得異常艱難。其次，商標(biāo)是在商業(yè)活動(dòng)中用來(lái)識(shí)別商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)，識(shí)別性是其本質(zhì)及首要功能。離開了在實(shí)際商業(yè)活動(dòng)中的使用，商標(biāo)不再是商標(biāo)法意義下的商標(biāo)，而僅僅是表現(xiàn)形式為圖形、文字、符號(hào)等的標(biāo)識(shí)。因此，使用是商標(biāo)功能發(fā)揮和價(jià)值實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。將在一定期限內(nèi)未使用的注冊(cè)商標(biāo)予以撤銷，是商標(biāo)識(shí)別功能的內(nèi)在需求。再次，依請(qǐng)求啟動(dòng)的商標(biāo)撤三程序仍存在一定的缺陷。如當(dāng)事人向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷商標(biāo)注冊(cè)，需交納一定的官費(fèi)，并遞交相應(yīng)的申請(qǐng)文件。當(dāng)事人往往都是出于自身利益的需求，才會(huì)向商標(biāo)局請(qǐng)求撤銷某商標(biāo)?？紤]到我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)的基數(shù)，顯然大量“僵尸”商標(biāo)侵占在商標(biāo)注冊(cè)簿中，長(zhǎng)期未受到任何挑戰(zhàn)。目前依請(qǐng)求而被撤銷的注冊(cè)商標(biāo)僅僅是冰山一角。再者，依請(qǐng)求而啟動(dòng)的商標(biāo)撤三程序，撤三的申請(qǐng)人和商標(biāo)的注冊(cè)人可在案外達(dá)成和解（如商標(biāo)注冊(cè)人為撤三申請(qǐng)人的在后申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)出具同意書，用于交換撤三申請(qǐng)人撤回對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的撤三申請(qǐng)），從而有效地規(guī)避注冊(cè)商標(biāo)的使用義務(wù)。

 

       依職權(quán)要求商標(biāo)在注冊(cè)維持階段提交商標(biāo)使用證據(jù)不失為一種好的思路。實(shí)際上，在其它國(guó)家和地區(qū)也有類似的做法。例如，美國(guó)《蘭哈姆法》規(guī)定，對(duì)于聯(lián)邦商標(biāo)注冊(cè)，在其注冊(cè)后的6年內(nèi)要提交商標(biāo)使用宣誓書，否則該商標(biāo)注冊(cè)將被依職權(quán)撤銷。此外，美國(guó)商標(biāo)注冊(cè)也需每十年續(xù)展，但商標(biāo)注冊(cè)者在提交續(xù)展申請(qǐng)時(shí)都需要提交注冊(cè)商標(biāo)在商業(yè)中使用或存在不使用正當(dāng)理由的證明，否則美國(guó)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)可以拒絕商標(biāo)注冊(cè)的續(xù)展。

 

       建議在保留目前依請(qǐng)求啟動(dòng)的商標(biāo)撤三程序之外，可以由商標(biāo)局依職權(quán)要求商標(biāo)注冊(cè)人在合適的時(shí)間點(diǎn)提交商標(biāo)使用證據(jù)以維持商標(biāo)注冊(cè)的制度安排。關(guān)于合適的時(shí)間點(diǎn)，可要求注冊(cè)人在商標(biāo)注冊(cè)續(xù)展申請(qǐng)時(shí)提交商標(biāo)使用證據(jù)。按照我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的有效期為十年，商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)每十年按照規(guī)定辦理續(xù)展手續(xù)。若規(guī)定注冊(cè)人隨同續(xù)展手續(xù)同時(shí)提交商標(biāo)使用證據(jù)，則不會(huì)給現(xiàn)有的商標(biāo)管理體系造成額外的程序負(fù)擔(dān)。此外，商標(biāo)局每十年依職權(quán)要求商標(biāo)注冊(cè)人提交商標(biāo)使用證據(jù)，也符合市場(chǎng)發(fā)展變化的實(shí)際需求。

 

       考慮到此制度安排可能會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)局撤三審查部門（或續(xù)展審查部門）較大的審查壓力，建議在依職權(quán)要求提交商標(biāo)使用證據(jù)程序中還可適當(dāng)降低商標(biāo)使用證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)。只要商標(biāo)使用證據(jù)符合形式要件，即可認(rèn)為注冊(cè)人完成相應(yīng)舉證。在不同的程序中采取不同的商標(biāo)使用判定標(biāo)準(zhǔn)也是有例可循。在美國(guó)，商標(biāo)放棄實(shí)踐中適用的使用要求標(biāo)準(zhǔn)與注冊(cè)階段的使用要求標(biāo)準(zhǔn)存在差異。商標(biāo)注冊(cè)時(shí)的使用要求較為寬松，在商標(biāo)注冊(cè)之日起六年屆滿時(shí)或商標(biāo)續(xù)展時(shí)，僅需要提交一份連續(xù)使用宣誓書，列明在注冊(cè)中指定的該商標(biāo)在商業(yè)中使用的或與之相關(guān)的商品或服務(wù)，并按照專利商標(biāo)局局長(zhǎng)的要求附上一定數(shù)量能表明該商標(biāo)當(dāng)前使用情況的圖樣或復(fù)制品[2]。而在商標(biāo)放棄制度中裁判機(jī)構(gòu)采取更為嚴(yán)格的使用要求審查標(biāo)準(zhǔn)，包括對(duì)使用意圖（排除象征性使用）、實(shí)際使用行為的全面審查。

 

       二、商標(biāo)臨期使用的規(guī)制

 

       我國(guó)商標(biāo)不使用的撤銷制度中的“不使用的期限”是從撤銷申請(qǐng)日往前推算三年。只要商標(biāo)權(quán)利人能夠提交此三年期限內(nèi)有效的商標(biāo)使用證據(jù)，該商標(biāo)注冊(cè)就可以免于不使用的撤銷。然而，在實(shí)踐中，撤三申請(qǐng)往往是被控侵權(quán)方得知侵權(quán)控訴后提起的，而商標(biāo)權(quán)利人在采取侵權(quán)訴訟之前可預(yù)知其商標(biāo)有被提起不使用撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，從而非?？赡茉诔蜂N申請(qǐng)之前開始使用商標(biāo)或?qū)⑸虡?biāo)重新投入使用。按照我國(guó)目前的法律規(guī)定和審查實(shí)踐，此類的商標(biāo)使用行為能夠維持商標(biāo)的注冊(cè)。但此類商標(biāo)使用不是通常意義上的商標(biāo)合理使用，而僅僅是避免商標(biāo)注冊(cè)被撤銷而采取的臨期使用，即商標(biāo)所有人知道可能會(huì)被提出撤銷申請(qǐng)或者反訴后才準(zhǔn)備開始或恢復(fù)使用的情形。若對(duì)商標(biāo)臨期使用不能進(jìn)行規(guī)制，將使得我國(guó)的商標(biāo)不使用的撤銷申請(qǐng)流于形式，“既違背商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性，也不利于公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的建立，還可能架空不使用撤銷制度”[3]。

 

       對(duì)于商標(biāo)臨期使用的規(guī)制，歐盟、德國(guó)、英國(guó)、日本等國(guó)家已經(jīng)有比較成熟的規(guī)定和做法。《歐盟商標(biāo)條例》（2017/1001）[4]第五十八條規(guī)定，如果開始或恢復(fù)使用僅僅在商標(biāo)所有人知道可能提出撤銷申請(qǐng)或反訴，最早在連續(xù)五年不使用期滿時(shí)開始提出撤銷申請(qǐng)或反訴之前三個(gè)月內(nèi)開始或恢復(fù)使用不應(yīng)予以考慮。德國(guó)《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定，在商標(biāo)撤銷申請(qǐng)中，如果商標(biāo)所有人“準(zhǔn)備使用或重新開始使用只發(fā)生在商標(biāo)所有人知道可以提起注銷請(qǐng)求之后，在連續(xù)5年不用的期限屆滿之后、注銷請(qǐng)求提起之前的3個(gè)月內(nèi)期間內(nèi)的開始使用或者重新開始使用，應(yīng)不予考慮”。英國(guó)《商標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“任何在5年期限屆滿之后但是在提出撤銷申請(qǐng)之前3個(gè)月內(nèi)開始的使用或恢復(fù)使用將不予考慮，除非在注冊(cè)商標(biāo)所有人意識(shí)到有可能提出該申請(qǐng)之前，已經(jīng)開始使用或開始恢復(fù)使用的準(zhǔn)備”。日本《商標(biāo)法》第五十條第一款規(guī)定，“商標(biāo)權(quán)人、專用使用權(quán)人或一般使用權(quán)人，連續(xù)三年以上均未在日本國(guó)內(nèi)于各指定商品或指定服務(wù)使用注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，任何人均可提出復(fù)審請(qǐng)求，撤銷該指定商品或指定服務(wù)相關(guān)之商標(biāo)注冊(cè)”，該條第三款規(guī)定，“第一款規(guī)定之復(fù)審請(qǐng)求前三個(gè)月內(nèi)至該復(fù)審請(qǐng)求登記日期間內(nèi)，商標(biāo)權(quán)人、專用使用權(quán)人或一般使用權(quán)人的任何一方，在日本國(guó)內(nèi)與復(fù)審請(qǐng)求所涉的指定商品或指定服務(wù)上使用過(guò)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，若請(qǐng)求人能夠證明該注冊(cè)商標(biāo)的使用是被申請(qǐng)人在知悉該復(fù)審請(qǐng)求后所為，則該注冊(cè)商標(biāo)的使用不屬于第一款規(guī)定的注冊(cè)商標(biāo)的使用”。

 

       由此可見，歐盟、德國(guó)、英國(guó)和日本的《商標(biāo)法》均是將不使用的法定期限（三年或五年）屆滿后、商標(biāo)所有人知道撤銷申請(qǐng)或意識(shí)到可能提出撤銷申請(qǐng)之后、撤銷申請(qǐng)之前3個(gè)月內(nèi)開始的商標(biāo)使用或恢復(fù)使用，視為臨期商標(biāo)使用。此類的商標(biāo)使用行為不能在撤銷程序中維持商標(biāo)注冊(cè)。歐盟、德國(guó)、英國(guó)、日本等國(guó)家通過(guò)對(duì)商標(biāo)臨期使用行為的規(guī)制，強(qiáng)化了商標(biāo)的誠(chéng)信使用，維護(hù)了公平正義的市場(chǎng)秩序。此外，我國(guó)所加入的《巴黎公約》、TRIPS協(xié)定、《馬德里協(xié)定》和《馬德里議定書》對(duì)此問(wèn)題沒有規(guī)定，故成員國(guó)對(duì)此享有立法的自由。本文建議我國(guó)參考?xì)W盟、德國(guó)、英國(guó)、日本等的做法，在立法中加入對(duì)商標(biāo)臨期使用的規(guī)制，撤銷申請(qǐng)之日前的3個(gè)月內(nèi)開始的商標(biāo)使用，且申請(qǐng)人能夠證明該注冊(cè)商標(biāo)的使用是在使用人意識(shí)到撤銷申請(qǐng)即將被提起的情況下進(jìn)行，則該類的商標(biāo)使用不能免除注冊(cè)商標(biāo)不使用而撤銷。

 

       三、惡意因素在撤三制度中的必要考量

 

       在撤三案件中，不乏具有主觀惡意的當(dāng)事人參與其中。以下分析兩種參與主體的惡意情形：

 

       第一，撤三申請(qǐng)人的惡意情形。此種情形指申請(qǐng)人惡意提起撤三申請(qǐng)，主要表現(xiàn)為三種情況。一是，申請(qǐng)人對(duì)同一注冊(cè)商標(biāo)反復(fù)多次提起撤三申請(qǐng)，不僅增加商標(biāo)權(quán)人維持商標(biāo)注冊(cè)的成本，而且對(duì)司法、行政審查資源的造成嚴(yán)重浪費(fèi)。二是，在談判中，申請(qǐng)人通過(guò)向?qū)Ψ矫露鄠€(gè)商標(biāo)提交撤三申請(qǐng)，增加談判相對(duì)方的維權(quán)成本，企圖在談判中取得優(yōu)勢(shì)地位。三是，撤三申請(qǐng)人大量申請(qǐng)撤銷商標(biāo)權(quán)人的系列商標(biāo)，并附有惡意搶注的行為。

 

       商標(biāo)撤三制度的設(shè)立目的應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)商標(biāo)的使用，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，而不應(yīng)成為某類人牟利的工具。上述列舉的申請(qǐng)人惡意提起行為在實(shí)踐中時(shí)常發(fā)生，給商標(biāo)權(quán)人造成很大困擾和負(fù)擔(dān)，有些商標(biāo)權(quán)人不得不犧牲自身利益而換取商標(biāo)權(quán)的維持。因此，在撤三案件中，對(duì)于撤三申請(qǐng)人的主觀意圖有必要作為“案外因素”予以考慮。若商標(biāo)權(quán)人舉證證明撤三申請(qǐng)人存在一定的主觀惡意情形，審查機(jī)關(guān)可以適當(dāng)從寬審查使用證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。在第G669614號(hào)“GIULIA”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案件[5]中，北京市高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)是考慮了撤銷申請(qǐng)人的主觀惡意情形，對(duì)商標(biāo)使用證據(jù)的審查放寬了標(biāo)準(zhǔn)。該案中，撤銷申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)權(quán)人名下的14件商標(biāo)同時(shí)提起撤銷申請(qǐng)，而撤銷申請(qǐng)人名下申請(qǐng)了多個(gè)與商標(biāo)權(quán)人知名商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)，并且在案件審理過(guò)程中，撤銷申請(qǐng)人積極與商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行溝通，希望通過(guò)給付金錢方式達(dá)成和解。以上行為明顯表明撤三申請(qǐng)人具有不正當(dāng)目的，北京市高級(jí)人民法院判決認(rèn)為：雖無(wú)證據(jù)證明使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的商品于指定期間在中國(guó)大陸地區(qū)進(jìn)行銷售，但檢索報(bào)告可以證明在指定期間之后的較短時(shí)間內(nèi)，使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的汽車商品即在中國(guó)大陸地區(qū)進(jìn)行了銷售，亦可證明菲亞特克萊斯勒公司（商標(biāo)權(quán)人）對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)持續(xù)進(jìn)行了宣傳到銷售的使用行為。故在案證據(jù)可以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)于指定期間內(nèi)在核定使用商品上進(jìn)行了真實(shí)、合法、有效的使用。

 

        第二，商標(biāo)權(quán)人的惡意情形。商標(biāo)權(quán)人的惡意往往表現(xiàn)為其具有大量囤積商標(biāo)或搶注他人知名商標(biāo)的情形。在撤三案件的審理過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)將商標(biāo)使用行為的判定標(biāo)準(zhǔn)歸納為“真實(shí)、合法、規(guī)范、有效、公開”的使用。其中，“真實(shí)”指商標(biāo)權(quán)人必須具有真實(shí)的使用意圖和使用行為，而不具有真實(shí)使用意圖的表現(xiàn)一般為象征性使用。對(duì)于象征性使用的認(rèn)定，除了審查注冊(cè)商標(biāo)使用的次數(shù)和程度外，還會(huì)將商標(biāo)權(quán)人的惡意情形作為考察“商標(biāo)權(quán)人是否具有真實(shí)使用意圖”的因素和把握審查尺度的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院在審理的第1591629號(hào)“灣仔碼頭”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案[6]中認(rèn)為，二審法院將商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)注冊(cè)50余件與他人知名商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的情況，作為其對(duì)本案復(fù)審商標(biāo)是否具有真實(shí)使用意圖的參考，并無(wú)不妥。另外，在最高人民法院審理的第800816號(hào)“圖片”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案[7]中，最高人民法院針對(duì)撤銷復(fù)審商標(biāo)是否符合商標(biāo)法立法本意進(jìn)行了探討。涉案商標(biāo)是第800816號(hào)“圖片”商標(biāo)，由韋廷建受讓取得。雖然韋廷建提交了使用證據(jù)，但法院認(rèn)為復(fù)審商標(biāo)與天絲公司的“紅牛＋REDBULL”及“紅牛＋REDBULL＋斗牛圖”兩個(gè)商標(biāo)極其近似且關(guān)聯(lián)程度極高。而且，天絲公司的紅牛品牌經(jīng)過(guò)多年的廣泛宣傳和使用，其紅牛產(chǎn)品在同類商品中已經(jīng)具有較高的知名度，在相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)具有廣泛的影響，其紅牛商標(biāo)已經(jīng)通過(guò)各種途徑為相關(guān)公眾熟知，韋廷建使用復(fù)審商標(biāo)生產(chǎn)紅牛飲料，勢(shì)必導(dǎo)致與天絲公司生產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)品相混淆。為維護(hù)公共利益和防止消費(fèi)者混淆，也有必要適當(dāng)從嚴(yán)把握韋廷建對(duì)于復(fù)審商標(biāo)的使用事實(shí)。因此，雖然審查機(jī)關(guān)不會(huì)直接因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人的主觀惡意而在撤三程序中撤銷注冊(cè)商標(biāo)，但會(huì)根據(jù)商標(biāo)權(quán)人的惡意情形作為是否具有“真實(shí)使用意圖”的參考，也會(huì)從防止相關(guān)公眾混淆的角度從嚴(yán)審查商標(biāo)使用的事實(shí)。

 

       四、考慮設(shè)置“撤三保護(hù)期”制度

 

       由于撤銷申請(qǐng)啟動(dòng)隨意和舉證責(zé)任分配單一化，意味著撤三申請(qǐng)人提起撤銷程序后，便已經(jīng)輕易完成了程序中所要求的所有行為，而商標(biāo)權(quán)人則需要大量搜集提交證據(jù)，證明其商標(biāo)的實(shí)際使用情況。對(duì)于此種舉證責(zé)任分配嚴(yán)重不均等的程序來(lái)講，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)保護(hù)承擔(dān)較重舉證責(zé)任一方的權(quán)利短期內(nèi)免于再次被審查。

 

       在撤三案件中，同一注冊(cè)商標(biāo)在短期內(nèi)被多次提起撤三申請(qǐng)，不僅給商標(biāo)權(quán)人增加了維權(quán)成本和負(fù)擔(dān)，而且還是對(duì)商標(biāo)審查和審理資源的浪費(fèi)。為了防止上述情形的發(fā)生，可以設(shè)置“撤三保護(hù)期”制度，經(jīng)過(guò)商標(biāo)權(quán)人答辯之后，被認(rèn)定繼續(xù)有效的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)為該商標(biāo)設(shè)置在一定期限內(nèi)免于撤三風(fēng)險(xiǎn)的制度。“撤三保護(hù)期”的設(shè)立可以遵循兩種思路：一是從商標(biāo)局認(rèn)定繼續(xù)有效之日起，重新計(jì)算滿三年方可提出“撤三”申請(qǐng)；二是從末次有效證據(jù)形成時(shí)間起，重新計(jì)算滿三年方可提出“撤三”申請(qǐng)[8]。

 

       第二種思路更加符合撤三制度中對(duì)于使用證據(jù)的要求。在撤三案件中，商標(biāo)審查機(jī)關(guān)審查自撤三程序提起之日起向前推算三年內(nèi)的使用證據(jù)。確定末次有效證據(jù)的形成時(shí)間，能夠較為準(zhǔn)確地推定商標(biāo)的臨近使用狀態(tài)，以此時(shí)間點(diǎn)推算三年保護(hù)期，更為客觀。另外，該思路能夠激勵(lì)商標(biāo)權(quán)人主動(dòng)提交臨近的使用證據(jù)，更好地證明商標(biāo)的當(dāng)前使用情況，有助于商標(biāo)審查機(jī)關(guān)綜合考慮商標(biāo)權(quán)維持注冊(cè)的保護(hù)價(jià)值。

 

       如果設(shè)置“撤三保護(hù)期”制度，那么商標(biāo)審查機(jī)關(guān)在作出維持商標(biāo)注冊(cè)決定的同時(shí)，還需要確定“末次有效證據(jù)的形成時(shí)間”，并予以公告。由此也會(huì)引發(fā)諸多問(wèn)題：一是，如商標(biāo)權(quán)人不服末次有效證據(jù)形成時(shí)間的認(rèn)定，能否僅針對(duì)該時(shí)間節(jié)點(diǎn)的判斷申請(qǐng)復(fù)審？二是，防止商標(biāo)權(quán)人為獲得保護(hù)期而刻意地提出撤三申請(qǐng)。此種情形下，往往不會(huì)涉及復(fù)審程序且質(zhì)證環(huán)節(jié)也會(huì)流于形式。因此，各級(jí)審查機(jī)關(guān)均必須嚴(yán)格把握使用證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)并適當(dāng)考慮撤三申請(qǐng)人的主觀狀態(tài)。三是，大大增加了審查員的審查壓力。“撤三保護(hù)期”制度設(shè)立要求審查員在審查證據(jù)證明力的基礎(chǔ)上，還要確定末次有效證據(jù)的形成時(shí)間，此舉是否會(huì)導(dǎo)致審查員作主觀判斷時(shí)過(guò)于謹(jǐn)慎，以致排除所有證明力較弱的證據(jù)？

 

       五、明確不使用被撤銷注冊(cè)商標(biāo)的失效日

 

       我國(guó)《商標(biāo)法》第五十五條第二款規(guī)定，“被撤銷的注冊(cè)商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止”。由此可見，我國(guó)將不使用被撤銷的注冊(cè)商標(biāo)失效日統(tǒng)一為商標(biāo)局的撤銷公告日。

 

       上述規(guī)定在實(shí)踐中引發(fā)了一些問(wèn)題。該規(guī)定導(dǎo)致了部分不同審理機(jī)構(gòu)的裁定或判決之間的互相矛盾。不使用撤銷申請(qǐng)有不同的審理程序，可以是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)審查部門或商標(biāo)評(píng)審部門審理結(jié)案，也可以是一審、二審或再審法院審理結(jié)案。從撤銷申請(qǐng)?zhí)岢鲋掌鸬經(jīng)Q定或判決最終生效之前短則兩三年，長(zhǎng)則七八年。這段時(shí)間內(nèi)，商標(biāo)注冊(cè)人仍然可依據(jù)商標(biāo)注冊(cè)權(quán)對(duì)他人主張侵權(quán)責(zé)任。在引證商標(biāo)最終撤銷并刊登在撤銷公告前，人民法院通常認(rèn)為引證商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，專用權(quán)應(yīng)依法受法律保護(hù)，法律效力應(yīng)受到尊重[9]。被控侵權(quán)人在侵權(quán)訴訟中以申請(qǐng)撤銷注冊(cè)商標(biāo)為由、提出中止審理往往得不到支持[10]。這則有可能導(dǎo)致侵權(quán)訴訟與撤銷案件的判決互相矛盾，最終被撤銷的注冊(cè)商標(biāo)可能在侵權(quán)案件中獲得支持。比如，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的(2020)滬73民終92號(hào)民事判決書[11]中，法院認(rèn)為雖然引證商標(biāo)因連續(xù)三年不用被撤銷，但是注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)系自商標(biāo)局的撤銷決定作出之日起中止，撤銷決定對(duì)于之前的注冊(cè)行為不具有溯及力，蒙特梭利上海公司侵權(quán)公證時(shí)間為2017年8月，而該商標(biāo)被撤銷時(shí)間為2018年12月，在此之前蒙特梭利上海公司仍然享有該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，不影響其以此主張權(quán)利。江蘇蒙特梭利公司的行為侵犯了蒙特梭利上海公司引證商標(biāo)的專用權(quán)。

 

       但在“名爵”商標(biāo)侵權(quán)案[12]中，二審法院則認(rèn)為被撤銷的商標(biāo)專用權(quán)無(wú)需再給予追溯性的司法保護(hù)。

 

       綜上所述，在實(shí)踐中，最終被撤銷的注冊(cè)商標(biāo)可能在侵權(quán)案件中獲得支持，也有可能在侵權(quán)案件中不獲得支持。而我國(guó)商標(biāo)法將不使用撤銷的注冊(cè)商標(biāo)失效日統(tǒng)一為商標(biāo)局的撤銷公告日是造成此類型的判決互相矛盾的主要原因之一。如前所述，從撤銷申請(qǐng)?zhí)岢鲋掌鸬經(jīng)Q定或判決最終生效之前短則兩三年，長(zhǎng)則七八年。撤銷申請(qǐng)本案的較長(zhǎng)的審理周期導(dǎo)致注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利在較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)處于不確實(shí)的狀態(tài)。此外，商標(biāo)不使用的撤銷制度中的“不使用的期限”是從撤銷申請(qǐng)日往前推算三年。換言之，撤銷決定所確定的是撤銷申請(qǐng)日往前推算三年的注冊(cè)商標(biāo)不使用的狀態(tài)。我國(guó)商標(biāo)法將不使用撤銷的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的終止日延至商標(biāo)局的撤銷公告日，是否不必要地延長(zhǎng)了因未使用而未產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值的商標(biāo)保護(hù)期呢？這種延長(zhǎng)保護(hù)也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中因采取不同的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)期而帶來(lái)不同判決之間的矛盾。

 

       英國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)家對(duì)不使用被撤銷的注冊(cè)商標(biāo)失效日的不同規(guī)定和做法，值得我國(guó)研究和借鑒。英國(guó)商標(biāo)法第46條第6款規(guī)定“注冊(cè)商標(biāo)撤銷到何種程度，所有人權(quán)利從下列日期起視為已停止到該程序，（a）申請(qǐng)撤銷的日期，或（b）如注冊(cè)局長(zhǎng)或法院認(rèn)為撤銷的理由在更早些的日期就存在，則應(yīng)從那一日期起”。德國(guó)商標(biāo)法第52條第1款規(guī)定“基于任何程序的撤銷而撤銷某一商標(biāo)的注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自提起注銷之日起，在此程度上該注冊(cè)的效力終止。應(yīng)當(dāng)事人一方的請(qǐng)求，可以將產(chǎn)生撤銷原因的一個(gè)在先日期附在裁決中”。日本商標(biāo)法第54條第2款規(guī)定“依第五十條第一款復(fù)審裁決確定撤銷商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，不受前款規(guī)定的限制，視為商標(biāo)權(quán)于該復(fù)審請(qǐng)求登記之日即已消滅”。可見，英國(guó)、德國(guó)和日本等國(guó)家原則上均將不使用被撤銷的注冊(cè)商標(biāo)失效日追溯至撤銷申請(qǐng)日，而英國(guó)和德國(guó)商標(biāo)法規(guī)定特殊情況下還可追溯至比此更早的時(shí)間。

 

       將注冊(cè)商標(biāo)失效日追溯到申請(qǐng)日，我國(guó)商標(biāo)法上也有類似的規(guī)定。比如我國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例第七十三條規(guī)定“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注銷其注冊(cè)商標(biāo)或者注銷其商標(biāo)在部分指定商品上的注冊(cè)，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注銷的，該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)或者該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)在該部分指定商品上的效力自商標(biāo)局收到其注銷申請(qǐng)日起終止”。

 

       因此，本文建議參照英國(guó)、德國(guó)和日本等國(guó)家的做法，將我國(guó)不使用被撤銷的注冊(cè)商標(biāo)失效日原則上追溯到撤銷申請(qǐng)日。如果審理機(jī)關(guān)認(rèn)為撤銷理由存在更早的日期，那么應(yīng)該以此日期為準(zhǔn)，并予以載明。